• 第 18 期(2005年)
一、
篇名:民法第二百十三條第三項之增列,對於物以及人格法益損害賠償方法理念之影響
作者:王千維
卷期:18期
出版年:2005
中文摘要:自民法第二百十三條第三項增列之後,「回復原狀」與「金錢賠償」之對應關係,更足以彰顯我國民法在損害賠償方法上所採取的雙軌制。亦即不論就物或人格法益損害之賠償方法而言,仍以民法第二百十三條以下等規定所揭櫫之理念為中心。在此民法第二百十三條乃在於保護被害人(或債權人)之「完整利益」。至於民法第二百十四條以及第二百十五條所保護者,乃是被害客體之「價值利益」。此處所謂「完整利益」之保護,乃係指未有侵害事實時,被害人(或債權人)現時或將來所應處狀態的“回復”,此即為損害賠償責任法上「回復原狀」之真義。至於民法第二百十四條以及第二百十五條所保護的,乃是被害客體之「價值利益」,因為相對應於「回復原狀」之「金錢賠償」,原則上即係物之財產上價值的賠償。在此鑑於人格法益之遭受現實損害本身,原則上未可視之為被害人(或債權人)之財產上損失,從而原則上即無民法第二百十四條以及第二百十五條等規定之適用。此外,民法第一百九十六條乃係作為民法第二百十三條第三項之補充規定,其目的乃在於填補被害客體於修補而“回復”其完整性後,其財產上價值尚無法“回復”其應有狀態所生之損失。同時,有關「以新換舊」之問題,考諸民法第二百十三條第三項之規範精神,亦應將其重點置諸被害客體“回復”後所衍生之效果,而非在於其“回復”之過程。再者,基於人格法益之遭受現實損害,首先亦以「回復原狀」或「嘗試回復原狀」之方法進行賠償,至於無法經由上開方法獲得補償之此等侵害人格法益而生之現實損害,若能符合民法第一百九十五條第一項第一句抑或民法第二百二十七條之一準用民法第一百九十五條第一項第一句所規定之要件者,被害人(或債權人)即得向加害人(或債務人)請求一定金額之慰撫金。
起始頁 - 結束頁:1-100
二、
篇名:涉外監護事件之準據法與相關國際公約
作者:許耀明
卷期:18期
出版年:2005
中文摘要:本文從涉外監護之判決出發,依次檢討判決論理、我國學說通說見解、現行涉民法規定與修正草案建議。本文並從相關國際、歐盟關於兒童親權及監權行使相關公約與判決承認與執行之角度出發,討論我國法上應有之修正方向。
起始頁 - 結束頁:101-138
三、
篇名:真調會條例急速處分的憲法訴訟問題
作者:吳信華
卷期:18期
出版年:2005
中文摘要:由於民國九十三年三月十九日所發生的「總統槍擊事件」事實真象如何,以及是否影響第二天的總統選舉結果,各方均爭議不斷。立法院於同年八月通過「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」(「真調會條例」),欲組成一特別委員會調查此一事件。其後有三分之一立法委員聲請釋憲,認為本條例嚴重侵害司法獨立,並違反人權與正當法律程序的保障,請求大法官將之宣告違憲,而同時於聲請書上亦一併請求大法官宣告「急速處分」以暫時停止本條例之適用。由於司法院大法官審理案件法中對急速處分並未有直接規定,大法官究竟能否、或如何為之,此問題遂引發各界爭議。本文即自「憲法訴訟」的觀點,分析吾國現今大法官為急速處分的相關法律問題,首先即說明在均無直接明文規定之情形下,大法官可否,以及如何類推適用行政訴訟法之規定以填補此一疏漏,而其界限又何在?其次,本案審理復有諸多問題仍有待解決,例如:創設急速處分的形式、內容、時限、可決人數甚至救濟等,均有待更精緻化的思考,而絕非「大法官身為釋憲程序之主宰者,或暫時性權利保護制度為訴訟權之核心」的簡單思考,即謂大法官即可自創程序為之。
又本文完成後,大法官作成釋字第五八五號解釋,其中關於「急速處分」(「暫時處分」)之說明約略為「保全制度係司法權之核心,於憲法訴訟中亦同,大法官於本案中因此亦有權為暫時處分,然本案實體解釋既已作成,則對此即暫無公要為之。」然本文以為大法官實則並未解決一個在吾國現制下應屬急速處分的核心、同時亦為本文重點的問題,亦即在現今缺乏法律明文規定之情形下,大法官如何踐行其程序以作成急速處分,及其他附隨之憲法訴訟程序應如何解決?讀者或許可就此參酌印證本文論點與大法官於本號釋字中之相關闡釋,甚至(聲請人及大法官之)鑑定人之鑑定書意見,以對於急速處分的憲法訴訟問題為全盤必要之瞭解。
起始頁 - 結束頁:139-182
四、
篇名:論憲政改革與基本權利保障
作者:李震山
卷期:18期
出版年:2005
中文摘要:本文僅從憲政基礎中人民基本權利保障出發,彙整提出以下幾項憲改時可能應面臨的問題,就教於方家,並供參考:一、首先,應如何稱呼憲法所保障的「人民」與「權利」,名正後方能言順。在尋求一致性用語前,需先回答,何種人民的權利需由憲法保障。二、憲法基本權利保障之規定,不僅規定於專章(第二章),憲法前言與基本國策中亦與保障人民權利有關,因此,緊接著,需就憲法前言與基本權利之關係為論述。三、再者,就憲法基本國策與基本權利關係為論述。四、為防免憲法保障人民之權利有遺漏,採概括保障方式(憲法第二十二條)之妥當性如何,可有變革或改善空間。五、除保障外,憲法亦限制人民的權利與自由,惟限制之方式,究依現況採要件集中式(憲法第二十三條)或仿德國基本法,依人民權利性質採要件分散式,允宜探究。六、最後,隨著時代之演進,憲法上人民權利之保障有從第一代至第三代之說法,此期間,是否有些固有的人民權利受到我國憲法的忽略,例如生命、身體、尊嚴。是否有些新興的權利需由憲法增列保障,例如資訊權、家庭權、政治庇護權等,皆需探究。
起始頁 - 結束頁:183-252
五、
篇名:行政契約法上實務問題之回顧-兼論公、私法契約之區別
作者:林明昕
卷期:18期
出版年:2005
中文摘要:本論文主要在於整理並分析我國行政程序法第一百三十五條以下有關行政契約之規定對於國內行政與司法實務的實際影響;而經過本文研究後,則發現:行政程序法迄今施行雖四年有餘,惟實務上對於相關問題之爭議,大抵仍集中在行政機關所締結之契約,究竟是為「公法」契約-亦即「行政契約」,抑或只是單純之「私法」契約的議題上。換言之,公、私法契約之判別,至今始終是我國行政與司法實務所遭遇到的最大困難。從而,面對實務的窘境,本文遂提出以契約主體為原則,契約標的為例外的「契約主體推定說」,來簡化公、私法契約區別的標準:凡行政機關所締結之契約,原則上推定為行政契約;只有契約所規範之法律關係全體均指向私法時,始例外地反證為私法契約。此說不但能有效地解決公、私法契約判別的困難,在實際操作下,或許更能符合公、私法契約區別的實益。
起始頁 - 結束頁:253-296
六、
篇名:現代民主法治國原則下的政府審計制度
作者:蕭文生
卷期:18期
出版年:2005
中文摘要:在今日國家公共支出持續增加,公共債務不斷攀升下,審計制度在財政監督體系內日益重要。傳統上審計機關在整個預算流程(編製、審議、執行及審計決算)僅限於扮演被動且消極的角色,就明確劃分的審查標的,以確定的審查標準,審查預算執行是否符合法定預算之要求。隨著國家定位與審計理論之演變,審計制度應與時俱進,才能發揮應有之功能。
本文主要係基於現代民主法治國的觀點,就現行審計制度憲法上應有的角色與地位加以釐清,針對審計監督的標的以及審計標準加以說明並且提出審計制度所遭遇的難題,希望藉由上述討論,提供審計制度改革時更多的觀點及思考模式。
起始頁 - 結束頁:297-352