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國立中正大學法律學系

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• 第 40 期(2013年)

一、
篇名:「原住民身分法」中「姓氏綁身分」條款的違憲分析
作者:鄭川如
卷期:40期
出版年:2013
中文摘要:2001年,立法院通過「原住民身分法」,終使數十年來關於原住民身分認定之法律位階過低問題獲得解決。關於誰可取得原住民身分,立法機關採取「姓氏綁身分」主義(而非傳統之「雙系血統主義」),認為原漢家庭所生子女是否取得原住民身分,端視其所從姓氏,若子女從具原住民身分之父或母之姓,則取得原住民身分,若否,則子女不取得原住民身分(原住民身分法第四條第二款)。此「姓氏綁身分」主義係立法機關之發明,認為此舉可將原住民身分與血緣、文化、經濟條件作連結,並將原住民優惠性保障措施保留給真正需要的原住民。然而,此條款卻造成原住民媽媽生不出原住民小孩此社會事實。本篇論文發現,原住民身分法第四條第二款之「姓氏綁身分」條款,不僅違反原住民婦女基於憲法第七條之男女平等權、違反《消除對婦女一切形式歧視公約》(CEDAW)關於禁止對婦女之歧視之相關規定,該條款亦有種族歧視之虞。因此,本文建議立法院儘速修改原住民身分法相關規定。
起始頁 - 結束頁:1-40

二、
篇名:論大陸建設工程黑白合同之法律效力─以大陸司法解釋為中心
作者:蘇南、呂坤宗
卷期:40期
出版年:2013
中文摘要:2010年簽訂海峽兩岸經濟合作架構協議(ECFA)後,兩岸貿易障礙逐漸減少,商務往來日益增加,臺商大陸投資不動產時有所聞。兩岸的社經文化不同,工程合同制度有間,特別是大陸「黑白合同」問題相當突出,因為與臺灣的工程契約不盡相同,主要在於前者為二份合同,其效力判斷方式各有不同,後者僅一份契約,相較之下效力比較單純,容易判定,所以深為臺灣實務界所不解;雖然大陸司法解釋對黑白合同予以規範,但對黑白合同的法律效力為何?誠非臺商所能預期。除司法解釋未明確規範外,亦未釋明黑白合同的適用條件及效力,導致法律適用混亂。本文主張應從民法上認定黑白合同的法律效力,並依據《招標投標法》對「黑白合同」作區分,依據是否招標和備案分別認定,尤其是尊重當事人意思自治,限縮司法解釋的適用。至於如何判斷黑白合同的實質內容是否一致,則應依對工程品質、合同價款及工程期限的影響,以及合同是否備案而判斷。
起始頁 - 結束頁:41-93

三、
篇名:金融管制與私人執行─國際金融危機後管制發展的反省
作者:邵慶平
卷期:40期
出版年:2013
中文摘要:2008年金融危機的爆發是管制失敗的最佳例證。當危機在管制鬆散的環境中逐漸形成時,管制者仍對經濟前景抱持樂觀態度,怠於採取任何行動去防範危機。管制者的不作為彰顯出:在管制過程中,若僅是賦予管制者更多權利,並不足以預防另一次危機的發生。為達此一目的,私人執行的機制也必須加強。私人執行的概念在臺灣法學界並不常被提及。除了澄清此一概念外,本文並從兩個例子出發,檢視私人執行在後金融危機管制體制中的現狀。本文認為,美國吹哨者法制的發展與臺灣常見的檢舉制度,其間最大的差異在於對於私人執行的重視。因此對於吹哨者法制的適當引進絕不能忽略私人發動權的角色。就私人訴權而言,2011年12月施行的金融消費者保護法以及施行近十年的證券投資人及期貨交易人保護法,都為了便於私人的快速取償,而弱化了私人訴權。本文強調,私人執行的肯認在臺灣嚴重地被忽略,而亟待強化。
起始頁 - 結束頁:95-141

四、
篇名:中國涉外民事訴訟中電子送達立法檢視
作者:馮霞
卷期:40期
出版年:2013
中文摘要:在國際民事訴訟中,送達是十分重要的環節之一,只有司法文書及時、合法、有效的送達到當事人手中時,訴訟程序的其他環節才能夠得以進行。隨著現代電子電腦技術和國際互聯網(網際網路)業務的迅速發展,通過電子郵件和傳真來傳送資訊日趨普遍,這將為民事訴訟送達方式的多樣化帶來新的選擇。自從1996年電子送達方式在英國得到確認之後,其便迅速在許多國家的立法和司法實踐中得到了運用。對中國而言,域外送達效率的提高是涉外民商事審判的一個當務之急,電子送達方式的運用可以使我們大大提升送達效率,並且逐步與國際接軌。電子送達這一新型方式在中國起步時間不長,因而無論在技術方面還是立法方面,都不是很完善,有待於進一步的提高和完善。
起始頁 - 結束頁:143-185

五、
篇名:德國普通刑法與少年刑法對金錢制裁之重大意涵
作者:jur. Hans-Jürgen Kerner(著)、馬躍中(譯)
卷期:40期
出版年:2013
中文摘要:德國的刑事政策思維從傳統上強調自由刑逐漸走向罰金刑,也就是金錢的刑事制裁手段。因應自由刑的流弊,德國的刑事訴訟程序逐漸發展出具有特色的金錢刑事制裁體系。本文除了從偵查階段、準備程序、經由刑罰命令或判決等各種不同刑事訴訟程序階段之金錢制裁體系作詳盡的介紹,在上述成人刑事制裁體系之外,針對少年犯另有一套金錢刑事制裁體系。同時也引用了具體的統計數據,從實務的統計數據可以發現,罰金刑確實比傳統的自由刑更有刑事制裁的效果─降低再犯率。然而,成人刑法與少年刑法之間,針對金錢刑事制裁的刑罰上的意涵顯然有所不同,實際運用罰金刑的方式亦有所差異。最後,本文特別點出過去針對「再犯」統計有其誤膠之處,蓋個別行為人之刑事制裁處遇須基於精確的再犯統計,包括行為人主觀犯意、犯行種類、犯罪歷程等等,上述論點足供我國未來制定相關政策的參考。
起始頁-結束頁:187-213+215

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